编者按：深层链接聚合技术在移动端的应用,推动了移动视频深层链接聚合应用平台的兴起，但同时，这种应用方式也存在一些法律问题，也引发了版权侵权、不正当竞争之争。本文通过分析一些移动视频深层链接聚合应用经营者的行为及应承担的法律责任等，以期能对化解法律争议有所借鉴。
近年来，移动互联网技术高速发展，互联网公司在移动终端的竞争相较电脑端更为激烈。以网络视频为例，随着移动互联网的快速发展，用户越来越多地将视线集中在移动终端。为了增强用户粘性，各大视频网站逐渐加大在优质视频版权内容、服务器与带宽等方面的投入。与此同时，移动视频深层链接聚合应用也得到了迅速发展，也引发一系列法律争议。
深层链接引发法律争议
有些移动视频深层链接聚合软件通过深层链接聚合技术链接聚合其他公司的优质资源来吸引用户，给正版视频网站带来了极大的困扰。
首先，有些移动视频深层链接聚合应用经营者未经权利人许可擅自将各家网络视频公司优质视频资源链接聚合到自己平台上，不显示或者简单显示视频来源，在视频播放时不进行网页跳转或者进行简单跳转，在聚合软件内为用户提供完成的视频浏览、播放甚至下载。其次，有些移动视频深层链接聚合应用经营者通过深层链接方式无偿使用竞争对手的服务器与带宽资源，加大竞争对手的服务器与带宽资源成本及访问压力，并以此来获取不正当利益。再次，有些移动视频深层链接聚合应用经营者利用深层链接聚合技术无视权利人设置的限制第三方访问的Robots协议（爬虫协议），违反行业性自律协议的规定，强行访问聚合权利人的视频资源。最后，有些移动视频深层链接聚合应用经营者利用拦截屏蔽广告功能，损害被链视频网站的合法利益，破坏了视频网站的商业模式。
多角度界定经营者身份
对于移动视频深层链接聚合应用经营者的身份界定，业界存有争议。有观点认为，其是内容提供者。也有观点认为，其是网络接入服务提供者。笔者认为，其更多是网络内容及产品服务提供者。原因有如下四点：首先，有些移动视频深层链接聚合应用经营者有提供内容的主观故意。有些移动视频深层链接聚合应用经营者以拥有海量视频内容为主要宣传点，吸引用户安装视频聚合软件。移动视频深层链接聚合应用经营者未经允许将来自网络的视频链接定向搜索聚合到软件中，通过人工编辑和机器排序等方式进行选择、编辑、修改、推荐，呈现在聚合软件平台上。作为专业的网络视频经营主体，移动视频深层链接聚合应用经营者定向搜索聚合与选择、编辑、修改、推荐网络视频版权内容与链接，表明其对于聚合软件内呈现的内容的权利状态及权利归属是明知的，对于网络视频内容的来源与使用是完全可控的，因此其有提供网络视频内容的主观故意。
其次，有些移动视频深层链接聚合应用经营者有传播视频内容的客观事实。不同于搜索引擎，移动端视频聚合是在对于链接内容已知的情况下，将链接聚合到软件中，聚合的链接是特定的，并非是网络的广义搜索。在传统的电脑端，网络服务提供者对于链接其他网站的视频内容会采取跳转链接或者深层链接的方式，视频聚合播放的行为相比较来看更加类似于深层链接的方式。深层链接行为的法律定性虽有争议，但视频网站诉深层链接经营者涉嫌侵权的纠纷屡见不鲜。另外，网民可以通过一些移动视频深层链接聚合应用进行视频内容下载，而目前视频网站若要实现视频版权内容的下载需要特定的电脑或者手机软件，基本均为其自家开发的软件。显然，有些移动视频深层链接聚合应用经营者主动绕开或者破坏视频网站的版权技术保护措施以实现下载或者缓存。
再次，有些移动视频深层链接聚合应用经营者对于作品的传播构成实质替代。视频网站的搭建除了需要前端的展示平台，还需要部署大量的节点服务器并购买相应的带宽资源，这样才能够提供完整的网络视频内容服务，而用户能够接触的只是前端的展示平台，后台的服务器、带宽资源用户无法直接感知。在一个完整网络视频传播过程中，服务器和带宽资源难以直接呈现，只有前端的展示平台会被直接呈现且有被替代的可能。如果前端的展示平台被替代，拥有网络视频版权、服务器、带宽资源的正版视频网站即被实质替代。移动视频深层链接聚合应用经营者将本应在权利人展示平台呈现的内容，转而在其自身平台中呈现，切断了用户与视频网站的关联，增加了自身软件的用户黏性，此种行为显然构成对于视频网站的实质替代。
最后，有些移动视频深层链接聚合应用经营者通过聚合内容的播放获得经济利益。实践中，网络视频内容的浏览、播放、下载多数在移动视频深层链接聚合应用的平台内进行，用户甚至看不到来自被聚合视频内容的来源网站标识、网址，被聚合网站的广告也大多被替换。因此，移动端聚合软件的经营者未经许可，擅自通过定向搜索链接技术免费使用被聚合网站的视频版权内容、服务器以及带宽资源，吸引并分流被链网站的用户流量，并通过广告联盟或者 “自主招商”等形式的广告直接获益。被聚合网站的视频资源的被动呈现多数未给其带来广告主流量，并因被“实质替代”而导致用户流量流失，直接减损其通过商业广告及版权运营获取收益的能力。
承担法律责任视情形而定
有些视频聚合并非是一般的搜索链接服务，而是定向搜索与深层链接。尽管理论研究与司法实践对于移动视频深层链接聚合应用经营者的法律定性存有争议，但仍存在很大法律风险。
首先，根据“提供”标准承担直接侵权责任。从保护著作权人权利的角度出发，《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》（下称《信息网络传播权司法解释》）明确了侵犯信息网络传播权案件司法适用的“提供”标准，《信息网络传播权司法解释》第三条规定，通过上传到网络服务器、设置共享文件或者利用文件分享软件等方式，将作品、表演、录音录像制品置于信息网络中，使公众能够在个人选定的时间和地点以下载、浏览或者其他方式获得的，法院应当认定其实施了前款规定的提供行为。该解释第四条规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，法院应当判令其承担连带责任。
有些移动视频深层链接聚合应用经营者未经许可将其他视频网站的版权资源链接聚合到其平台内，并对视频内容与链接进行选择、编辑、修改、推荐，供用户在选定时间和地点对视频内容进行在线浏览、播放、下载， 构成对权利人作品的侵犯，直接侵犯了权利人的信息网络传播权。2008年，某网络公司因深层链接涉嫌侵权而被诉，法院对该案件经审理后认为，从涉案影片链接设置的内容上看，该网络公司特别进行了相关编辑行为，在对第三方网站链接的过程中，该网站实施了“嵌入式框架技术”，使第三方网站的内容直接为该网站所用，即进行了“深度链接”，其行为构成了侵权。
从合同法与著作权法交叉研究的视角，笔者认为，实践中，著作权人在进行视频版权内容的信息网络传播权许可时，一般会限制被许可版权内容的使用平台和终端，合同授权以外的平台或者终端通过移动视频深层链接聚合软件“提供”版权内容的，如果与被链接聚合网站进行合作，则被链接聚合网站经营者的行为构成违约与侵权的竞合，聚合软件经营者应当与被链接聚合网站经营者承担共同侵权责任。如果聚合软件经营者未经著作权人许可且未与独家被授权网站经营者进行版权合作，则其将因未经许可擅自通过信息网络传播他人版权作品而承担信息网络传播权侵权责任。
其次，违反公平竞争，扰乱社会经济秩序，承担不正当竞争责任。目前，互联网不正当竞争案件已经成为网络侵权高发案件，且具有行为隐蔽、涉及事实及法律问题新的特点，给相关经营主体及市场竞争秩序带来严重损害。根据反不正当竞争法第二条规定，经营者在市场交易中，应当遵循自愿、平等、公平、诚实信用的原则，遵守公认的商业道德。笔者认为，在特定情形下，移动视频深层链接聚合应用经营者承担不正当竞争的责任主要有3个方面：第一，通过深层链接方式未经许可使用竞争对手的视频版权内容、服务器及带宽资源。正版视频网站的视频版权内容、服务器和带宽的投入是非常巨大的，特别是视频版权内容采购动辄数亿元，而移动视频深层链接聚合应用经营者未经许可涉链视频网站的正版内容给被链接聚合网站带来了巨大的服务器及带宽压力，减少了正版视频网站的收益。相反，移动视频深层链接聚合应用经营者借此吸引用户流量，并通过广告联盟或者“自主招商”等形式获得不当利益。
第二，破坏正版视频网站版权技术保护措施抓取视频内容。Robots协议作为行业“君子协定”，已经成为互联网行业的共识，正版视频网站如果不愿意其自有视频资源被搜索引擎访问抓取，会在网站站点设置Robots协议来明确告知限制搜索引擎的访问。同时正版视频网站的网络服务器通过身份验证等技术限制非合作网站与非“正常”用户读取视频服务器中的视频资源。移动视频深层链接聚合应用经营者通过伪装或者破解加密等方式访问抓取视频网站服务器上的视频资源，违反公认的商业道德，破坏视频网站行业规则。
第三，移动视频深层链接聚合应用具有屏蔽视频广告的功能设置。由于我国特殊的互联网消费环境，网络视频点播付费在网络视频行业并非最主要的盈利方式，国内视频网站的收入主要依靠网络广告。但长期以来，广告拦截等形式的软件干扰一直是我国互联网不正当竞争案件的主要集中领域，各级法院在司法裁判过程中，结合对互联网行业发展模式以及竞争特点的分析，以及对反不正当竞争法一般款的理解，逐渐确立了针对广告拦截行为的明确认定。在腾讯诉奇虎360扣扣保镖案、合一集团诉金山猎豹浏览器案、爱奇艺诉极路由广告屏蔽等案中，法院通过司法判决明确，“屏蔽广告”看似合理，实则损害相对人的合法利益，且长此以往将导致“免费+广告”商业模式难以为继，最终也将损害消费者的长远利益。
“技术中立”的本意是为保护技术发展以促进行业进步，然而越来越多的侵权者以“技术中立”之名，行盗版之实。笔者认为，移动端视频聚合并非不可行，但应尊重正版，在法律框架内协商获得许可，从而实现利益双赢而非不劳而获。如今，包括数字音乐产业、网络视频产业等在内的网络内容产业均已启动正版化进程，其生态的良性健康发展需要立法者、司法者、行业主管部门协同努力。（知识产权报 作者 刘青 田小军）